Leyes Laborales de la Argentina » suspensión de la prescripción http://www.leyeslaborales.com.ar Compendio de leyes laborales utiles y de uso comun en la Argentina Fri, 05 Sep 2014 20:20:16 +0000 es-ES hourly 1 http://wordpress.org/?v=4.1.1 Leyes Laborales de la Argentina http://0.gravatar.com/avatar/6ad0a6f9e0f9abb13320a6920565b250.png?s=48 http://www.leyeslaborales.com.ar Rojas César Osvaldo c/ G. M. F. s/ daños y perjuicios http://www.leyeslaborales.com.ar/rojas-csar-osvaldo-c-g-m-f-s-daos-y-perjuicios.html http://www.leyeslaborales.com.ar/rojas-csar-osvaldo-c-g-m-f-s-daos-y-perjuicios.html#comments Tue, 21 Mar 2006 22:49:00 +0000 http://fallos.estudioprofumo.com.ar/2006/03/rojas-csar-osvaldo-c-g-m-f-s-daos-y-perjuicios.html Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: J Fecha: 21-mar-06 Se hace lugar a la demanda de mala praxis impetrada por la actora contra su abogada al iniciar una demanda laboral en forma extemporánea, y en tanto existían… Leer mas]]> Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: J
Fecha: 21-mar-06

Se hace lugar a la demanda de mala praxis impetrada por la actora contra su abogada al iniciar una demanda laboral en forma extemporánea, y en tanto existían grandes posibilidades de que la demanda prosperara se reconocen los daños y perjuicios reclamados. Ello, considerando que el despido fue causado por la utilización desmedida y constante del mail por parte del trabajador, y que la empresa no invocó al contestar demanda la existencia de reglamentación alguna ni de instrucciones dadas a los empleados acerca del uso del correo electrónico.

Jurisprudencia relacionada:
Gonzalez Suarez, Silvana Mariela c/ Almagro Construcciones S.A. (Anterior)
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Resumen:

Consultar en la Sección Jurisprudencia Agrupada nuestra recopilación sobre Internet y Correo Electrónico en los ámbitos laboral y penal 

1.-Corresponde confirmar parcialmente la demanda por mala praxis presentada por la actora contra su letrada apoderada toda vez que el juicio laboral iniciado finalizó con la aceptación de la defensa de prescripción presentada por la parte demandada. En este sentido ha sido acreditada la negligencia de la letrado pues presentó la demanda encontrándose la acción prescripta al haber interpretando que la presentación del reclamo administrativo ante el SECLO interrumpía el curso de prescripción, cuando la jurisprudencia mayoritaria sostenía el efecto suspensivo de la presentación ante tal organismo administrativo (SECLO). Por tal motivo el obrar negligente aparece configurado con el riesgo asumido al iniciar una demanda en forma extemporánea conforme la jurisprudencia mayoritaria.

2.-Toda vez que el despido fue causado por la utilización desmedida y constante del mail por parte del trabajador, resultaría que conforme la jurisprudencia de aquel momento existían grandes probabilidades de que la demanda iniciada por el actor reclamante prosperara, ya que la empresa no invocó al contestar demanda la existencia de reglamentación alguna ni de instrucciones dadas a los empleados acerca del uso del correo electrónico, como tampoco que contara con el consentimiento previo de los dependientes para el control del correo electrónico privado, o haberle realizado alguna advertencia antes de disponerse el distracto. Por todo lo expuesto debe confirmarse la demanda reduciendo el monto indemnizatorio ya que cabe advertir que el juez podía haber justificado en parte el control practicado por la empresa al considerar que el tiempo que insume el envío y recepción de los mails significa una distracción importante de las funciones para el dependiente, lo cual conspira en contra de su buen desempeño laboral.

 

Fallo:

Buenos Aires, a los 21 días del mes de marzo de 2.006, reunidos los Señores Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados "ROJAS, César Osvaldo c/G., M. F. s/daños y perjuicios".

 

La Dra. Ana María R. Brilla de Serrat dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 316/22, apelaron ambas partes, habiendo expresado agravios la actora a fs. 336/43 y la demandada a fs. 345/59. Corrido el traslado de ley, fue contestado por el accionante a fs.363/66.

II.- La sentencia apelada atribuyó a la letrada accionada responsabilidad por el rechazo de la demanda laboral por despido que promoviera como apoderada de César Osvaldo Rojas, juicio que concluyó al acogerse la defensa de prescripción opuesta por la contraria.

La demandada se agravia de la decisión y asevera que no existió negligencia de su parte, señalando que el Juzgado y la Sala de la Cámara del Trabajo que así lo resolvieron lo hicieron siguiendo una de las interpretaciones que la doctrina y la jurisprudencia sostenían respecto del art. 7° de la ley 24.635  , contraria al principio según el cual, en caso de duda, debe estarse a la más favorable al trabajador.

Agrega que, al contrario de lo sostenido por la "a-quo", la suspensión del término de prescripción operada por los intercambios telegráficos entre la empleadora y el actor, fue invocada al fundar la apelación contra el fallo de primera instancia.

III.- En primer lugar, corresponde aclarar que el mencionado art. 7° de la ley 24.635 dio lugar a dos puntos en torno a los cuales existieron interpretaciones diversas:el efecto de la presentación ante el SECLO sobre el curso de la prescripción -suspensivo o interruptivo- y, para quienes consideraban que el efecto era suspensivo -adelanto que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria así lo sostenían-, cuál era el plazo de suspensión -el tiempo que demorara el trámite ante el SECLO o el lapso de seis meses-.

La norma establece: "Esta presentación suspenderá el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257  de la Ley de Contrato de Trabajo".

A su vez, el art. 257 de la L.C.T.dispone: "Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses".

La demandada en el juicio sobre despido venido "ad effectum videndi et probandi" planteó defensa de prescripción, basada en la interpretación de que el curso del término de prescripción había sido suspendido por la presentación ante el SECLO mientras duró el trámite.

Al contestar el traslado corrido al actor, la aquí demandada argumentó en su representación que la presentación ante la autoridad administrativa interrumpía la prescripción "mientras la demanda administrativa esté en curso, impidiendo que se reinicie un nuevo período prescriptivo de dos años y por un lapso no mayor a seis meses" ; " el tope temporal de dicho trámite, seis meses, determina una especie de stand by del nuevo cómputo de los plazos prescriptivos judiciales. Siempre y cuando dicho lapso se alcance. Caso contrario, el reloj se pondrá en marcha, con anterioridad, en el momento que el último trámite administrativo queda concluido" (v. fs. 475 y 477 del expediente laboral).

El juez laboral resolvió, siguiendo al Fiscal, que el citado art. 7° era claro al disponer la suspensión del curso de la prescripción hasta la finalización del trámite ante el SECLO y por no más de seis meses (v.fs. 538).

Al apelar el fallo, la aquí demandada insistió en sostener el efecto interruptivo de la presentación ante el SECLO, aunque varió la interpretación respecto del lapso a computar, que, explicó, era de seis meses, con independencia de la duración del trámite (v. fs. 547 vta. y 549 vta.). Asimismo argumentó en favor del efecto suspensivo de los telegramas cursados entre las partes en los términos del art. 3986  del Código Civil.

La Sala V de la Cámara del Trabajo confirmó lo decidido por el juez de primera instancia, ante lo cual la parte actora interpuso recurso extraordinario.

Al contestar la demanda que dio inicio a la presente acción, la letrada explicó que, previo al inicio de la demanda, se estudiaron los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios en relación a la ley 24.635, de vigencia reciente, llegando a la conclusión que mantuvo al oponerse a la defensa de prescripción.

Al expresar agravios, la demandada invocó la existencia de fallos de los tribunales laborales que seguirían su criterio, citando una sentencia de la Sala III de la Cámara de Apelaciones del Trabajo. No obstante, su lectura permite advertir que dicho tribunal sostiene y ha sostenido reiteradamente el efecto meramente suspensivo del reclamo ante el SECLO, si bien manifiesta un cambio de criterio en cuanto al plazo de suspensión -el tiempo que demanda el trámite o el plazo de seis meses que dispone el art. 257 de la L.C.T.-.

De ello y de lo sostenido a fs. 350 vta.-"De acuerdo al criterio del fallo que transcribimos y fallos anteriores contemporáneos a nuestra demanda laboral, la prescripción hubiera operado recién en el mes de junio del 2001"-, se advierte que la letrada varió el criterio anteriormente sostenido, alegando la interpretación según la cual el trámite administrativo suspende el curso de la prescripción por seis meses.

La cuestión a dilucidar es, pues, si la abogada demandada incurrió en negligencia al atenerse a la interpretación en favor de la interrupción del curso de prescripción cuando determinó el tiempo con que contaba para interponer la demanda, como asimismo al contestar el traslado corrido respecto de la defensa opuesta, manteniendo tal criterio.

A tal fin es útil revisar la jurisprudencia dictada al respecto para aquella época.

En un artículo publicado por Silvio Saidman en JA 2000 – III- 1039 -Reclamación ante el SECLO ¿interrumpe o suspende la prescripción? – se decía: "No dudamos en afirmar que la reclamación ante el SECLO interrumpe la prescripción (.) El art. 7 párr. 2º ley 24635 remite al término del art. 257 LCT donde una ley de fondo, nacional, para todo el territorio del país, claramente establece que los actos administrativos interrumpen la prescripción. Y si la interrumpe aunque la presentación ante la autoridad administrativa no hubiera sido obligatoria, como ocurría antes de la ley de conciliación obligatoria, con más razón hoy cuando la presentación ante la autoridad administrativa (SECLO) es ineludible".

Por otra parte, la jurisprudencia mayoritaria sostenía el criterio opuesto: "La presentación ante el SECLO suspende, y no interrumpe, el curso de la prescripción. Esto es así, porque la remisión que hace la norma al art. 257 LCT lo es a los fines precisos del plazo que aquella norma contiene, pero no puede extenderse a la totalidad de la norma citada en último término" (C. Nac. Trab., sala 5ª, del 14/9/1999, "Cano, Alejandro v. Frigorífico Gorina S.A." ; íd., sala 4ª, del 16/2/2001, "Gutiérrez, Ilda v. Cons.Lavalle 2780", TySS 2001-757).

"El trámite conciliatorio llevado a cabo ante el SECLO no constituye una mera reclamación de carácter voluntario ante la autoridad administrativa, sino la activación de la instancia obligatoria establecida en la ley 24635, la que expresamente tiene previsto otro efecto que es, no ya la interrupción del plazo prescriptivo en los términos del art. 257 LCT, sino la suspensión del curso de la prescripción por el término que establece el art. 257 LCT (conf. art. 7 ley 24635) por lo que sólo cabría remitirse a esta última normativa con relación al `término’ que en ella se establece, es decir de seis meses y no al que eventualmente demandara la tramitación administrativa ya que no ha sido específicamente ésa la finalidad perseguida mediante el reenvío efectuado en el art. 7" (C. Nac. Trab., sala 2ª, expte. 8103/00, sent. 88762, del 13/11/2000, "Acosta Sal, María v. Metrovías S.A. s/despido" ; ídem sala 5ª, SI. 20895, del 31/7/2000, "Silva, Luis v. Trarco Expreso")

En diversos artículos doctrinarios se ha explicado que éste es el criterio mayoritario, aunque no existe tal uniformidad a la hora de determinar el tiempo de suspensión, pese a advertirse una tendencia predominante a entender que opera por un plazo de seis meses, con indiferencia de la duración del trámite conciliatorio (Mark, Mariano H., Efectos del trámite ante el SECLO respecto del plazo de prescripción , Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina 16/11/2005; ídem Ferdman, Beatriz E., De la suspensión de la prescripción en el Derecho del Trabajo , LexisNexis Jurisprudencia Argentina, 2005 , RDLSS 2005-18-1462).

Existían, pues, diversas opiniones al respecto a la época en que la accionada tenía encomendada la presentación de la demanda, las que, según admite en su escrito de responde, conocía y ameritaron un profundo estudio, arribando a la conclusión de que el plazo de prescripción se había interrumpido y reiniciado.

¿Debe considerarse que ha actuado imprudentemente al hacerlo?Entiendo que sí, pues un estudio detenido de la cuestión debió mostrarle que la mayor parte de los fallos que para esa época se habían dictado sostenían el efecto suspensivo, no interruptivo, de la presentación ante el SECLO, por lo que asumir el riesgo de iniciar la demanda sin tener en cuenta la jurisprudencia contraria a su criterio, frente a una norma que en su literalidad aludía a la mera suspensión del curso de prescripción, debe calificarse de negligente.

Por otra parte, al contestar el traslado de la defensa de prescripción, la actora contaba con argumentos que hubiesen tenido más posibilidades de ser acogidos favorablemente y no utilizó, sino hasta después de dictado el fallo de primera instancia: pudo haber sostenido que el plazo de prescripción había sido interrumpido por el intercambio telegráfico cursado entre las partes (art.3986 C.Civ.), o bien que el inicio del trámite conciliatorio lo había suspendido por seis meses, tal como gran parte de la doctrina y jurisprudencia propugnaban.

La culpa consiste en la omisión de las diligencias debidas según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 CCiv.)  . Por otra parte, el artículo 902 establece mayor responsabilidad cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, por lo que para apreciar la culpa profesional, no se puede recurrir sin más al modelo del bonus pater familiae, sino que será necesario considerar el arquetipo del "buen profesional". O sea que, para valorar si ha mediado culpa del letrado, habrá que comparar su comportamiento con el que habría tenido un profesional prudente, dotado del bagaje científico que cabe exigir, en las mismas circunstancias, teniendo en cuenta que el error de orden científico no es constitutivo de culpa si resulta excusable (fallo citado por Trigo Represas, Félix, en Responsabilidad civil de los abogados, en Bueres – Highton, op.cit., pág. 562).

Como bien sostuvo la Dra. Kemelmajer de Carlucci, "No se discute que en la sociedad moderna el abogado enfrenta muchísimas dificultades:una producción legislativa y administrativa incesante, difusa y desarticulada, difícil de seguir y de recibir adecuadamente; un sistema judicial obsoleto y pesado, etc. Pero justamente por esas razones, hoy la diligencia debe ser observada con nuevos cánones" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por abogados y procuradores, en JA 1993-III, pág.712).

Por otra parte, las obligaciones a cargo del letrado apoderado – como es el caso de la aquí demandada- son de resultado, por lo cual su incumplimiento compromete su responsabilidad, a menos que logre probar una causa ajena no imputable (conf. Vetrano, Alejandro, Responsabilidad por daños causados por abogados, en Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias . Análisis doctrinario y jurisprudencial, pág. 621; Andorno, Luis, Responsabilidad de los abogados, en op.cit., pág.655).

En suma, entiendo que la letrada accionada ha obrado imprudentemente al esperar para iniciar la demanda judicial un lapso superior al de prescripción, pese a las diferentes posturas interpretativas elaboradas sobre el art. 7° de la ley 24.635 y supeditando el éxito a que el tribunal sostuviera una de ellas, que no contaba c
on adhesión mayoritaria.

También resultó negligente su respuesta ante la defensa de prescripción opuesta, en la que se aferró a un criterio con pocas probabilidades de prosperar, frente al abanico de posibilidades que las diversas interpretaciones referidas le ofrecían.

Propongo, por ello, confirmar la sentencia en cuando entiende que debe atribuirse a la demandada responsabilidad por el resultado del pleito.

IV.- Se agravia asimismo la demandada de que se la haya condenado a abonar la suma de $ 18.000 en concepto de indemnización. En particular, se queja de que el sentenciante haya entendido sin más que la demandada laboral por despido prosperaría, como así mismo de que se haya cuantificado el daño en un monto mayor al que hubiese debido percibir en sede laboral.Por su parte, el actor solicita la elevación del monto indemnizatorio, alegando que no se ha tenido en cuenta la forma irregular en que su empleadora obtuvo el material de su casilla de correo ni la doctrina y jurisprudencia aplicable, en razón de las cuales contaba con una alta probabilidad de resultar vencedor en las actuaciones laborales.

La magistrada de grado entendió que la verificación de las casillas de correo de los empleados es una facultad del empleador, si bien consideró que el despido fue una sanción desproporcionada, al no haber habido advertencias previas ni normas sobre el uso del correo electrónico. En virtud de ello, concluyó que la demanda contaba con probabilidades de éxito y estimó la pérdida de chance, sin entrar en el examen de si correspondía una indemnización tarifada o la procedencia de horas extras, en la cantidad de $ 18.000.

Corresponde evaluar la posibilidad de éxito de la demanda laboral, pues, recordemos, el daño eventual, incierto, no es indemnizable; sí lo es el daño que, aunque futuro, sea cierto.

Y si bien se desconoce cuál hubiera sido la decisión del juez laboral, de no haber concluido el pleito prematuramente por prescripción, la actora contaba con una "chance", una probabilidad de obtener un reconocimiento a su reclamo.

Como sostuviera Colombo, "la "chance", por definición, está ligada a la suerte, al azar, como un número de lotería o de ruleta. Y sin embargo.también la "chance" es algo que puede tener un precio, algo que vale por sí mismo, pues así como es susceptible de contirse en una voluta de humo es capaz de metamorfosearse en codiciadas ganancias (.) Si, por consiguiente, la probabilidad de obtener una ganancia o una ventaja lleva implícito un valor indiscutible, dado que contiene en potencia la fuerza necesaria para ello, su pérdida, cuando obedece a un acto contrario al derecho, debe ser reparada en razón directa de su importancia y en relación con los beneficios esperados (.) Por tanto, la labor interpretativa del juez o, si se desea expresarlo de distinta manera, el criterio con el que debe establecer el monto de la indemnización correspondiente, nada tiene que , en principio, con el valor de la causa donde la probabilidad de ganancia se desvaneció por desidia o negligencia de los profesionales en cuyas manos el trámite estaba. Lógico es que ese valor se tenga presente a fin de apreciar la importancia del asunto, pero no es él el que debe resarcirse, sino la lesión inferida por la pérdida, precisamente, de tal probabilidad" (Colombo, Leonardo, Indemnización correspondiente a la pérdida de las probabilidades de obtener éxito en una causa judicial, LL 107, p.16).

En cuanto a la determinación del resarcimiento, el mismo autor propone, citando un fallo de la Sala A, que, cuando el pleito no puede ser reiniciado, se lo fije de conformidad con el éxito probable de la acción extinguida, factor contingente, pero que permite aceptar los principios que hubiera aplicado el juez de la causa (op. cit., pág.17).

Alfredo Orgaz, en el mismo sentido, sostuvo que cuando la posibilidad de éxito de un pleito, era muy vaga, su frustración no es indemnizable, pues configura un daño puramente eventual, pero sí lo es cuando la probabilidad era bastante fundada -o sea, cuando más que posibilidad era una probabilidad suficiente-, "pero esta indemnización es de la "chance" misma, que el juez apreciará en concreto, y no de la ganancia o de la pérdida que era el objeto de aquélla, ya que no puede olvidarse que lo frustrado es propiamente la "chance", la cual, por su propia naturaleza, es siempre problemática en su realización (.) Otro paso adelante en el camino de la probabilidad es el supuesto de que de las circunstancias aparezca como sumamente probable que el perjudicado habría obtenido la ganancia o evitado la pérdida de no mediar el acto del responsable; por ejemplo, si el juicio, se ha perdido por la negligencia del abogado o procurador en producir o presentar una prueba que pueda razonablemente estimarse como decisiva; si el concursante era el único que reunía sin disputa las condiciones exigidas, etc. En todos estos casos, es forzoso que el juez haga en concreto una apreciación de la medida en que la posibilidad perdida era realmente cierta o hipotética. Si estimare lo primero, la procedencia de la indemnización -ya no como pérdida de una "chance", sino de la ganancia o del perjuicio mismo- resulta admisible de acuerdo con los principios comunes" (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, p.98).

La empresa "Laboratorios Phoenix SAICF " despidió al actor invocando que al chequear su correo electrónico se había verificado gran cantidad de comunicaciones recibidas y enviadas ajenas a sus funciones, así como la recepción de una suscripción vía Internet y de protectores de pantalla de contenido contrario a la moral y las buenas costumbres.Se consideró tal conducta como una injuria de tal gravedad que hacía imposible la prosecución de la relación laboral.

El actor negó los hechos y alegó que se había violado su privacidad.

Corresponde analizar la jurisprudencia y doctrina que se han expedido sobre la facultad del empleador de controlar el correo electrónico de su dependiente y sobre la admisibilidad del despido que tenga como causa el uso o el contenido del mismo.

Por un lado, están quienes sostienen que el tema bajo análisis debe ser examinado bajo la égida del derecho a la intimidad por cuanto la casilla de correos revestiría el carácter de inviolable en los términos del art. 18 CN  y, por lo tanto, el empleador no podría válidamente proceder a su revisión y control por su sola voluntad. Y, por otra parte, otra tendencia considera que la verificación de las casillas de correo electrónico de los dependientes se encuentra comprendida dentro de las facultades otorgadas al empleador en el contexto de su poder de vigilancia y control respecto del cumplimiento de tareas por parte del trabajador dependiente.

En un artículo de Pablo Palazzi se ha realizado un análisis de varias opiniones doctrinarias vertidas al respecto: Para Cabanellas, la correspondencia personal está más allá del alcance del empleador a menos que existan circunstancias particulares.

Fernández Delpech, por su parte, participa de la tesis del derecho del empleador a controlar al trabajador con fundamento en el derecho de propiedad sobre los recursos tecnológicos.

García Vior propone evaluar la conducta de ambas partes en función de los genéricos deberes de conducta y respeto a la dignidad del trabajador que imponen los arts. 62, 63, 64  y 70  LCT.

Ferreyra opina que el empleador tiene prohibido en principio leer e-mails enviados y recibidos por sus empleados.Agrega que el contenido d e tal prohibición no es otro que la violación del derecho de privacidad del trabajador, facultad que no comporta un elemento configurador del débito contractual y que por ello hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y autodeterminación que como sujeto titulariza. Sin embargo, acepta que el consentimiento o autorización del trabajador al momen
to de celebrar el contrato cambia en parte las reglas.

Por su parte, Fernández Madrid concluye que se debe evitar un control que restrinja el ámbito de libertad del trabajador y que no esté relacionado con las finalidades del trabajo.

Palazzi señala "la necesaria existencia de un aviso o notificación previa, que puede ser establecida a través de una cláusula donde el trabajador consiente la actividad de la empresa. Sin este previo aviso creemos que no es válido vigilar las comunicaciones personales del empleador (.) "Se advierte que si una empresa no tiene una política clara en el uso de esta herramienta, no advirtiendo al empleado que dicho uso debe ser realizado exclusivamente en función de su actividad laboral y haciéndole conocer el derecho de la compañía a controlar el correcto uso del e-mail, podría crear una falsa expectativa de privacidad."

"Nos parece que la situación no será la misma si (i) el uso del ordenador tiene lugar en el ámbito de trabajo compartiendo el recurso con otros trabajadores, o en el ámbito más privado de un ordenador individual asignado al trabajador.También, en cuanto al canal de comunicación, si (ii) se usan cuentas de correo y conexiones propias de la empresa o las particulares (o si se usa una cuenta de correo web mail o una cuenta con un cliente de mail que graba los mensajes en el disco rígido) y (iii) si existen claves de acceso u otras situaciones que demuestren que el correo es personal y privado, o si (iv) la política existente fue notificada al empleado y éste la aceptó, o, por el contrario, sabía que no existía confidencialidad alguna en la empresa sobre el uso de sus herramientas tecnológicas (es decir, determinar si existía un consentimiento expreso o tácito)".

"Formulamos, entonces, las siguientes conclusiones: (1) el trabajador goza del derecho a la privacidad incluso dentro del ambiente de trabajo, pues la subordinación jerárquica o la existencia de deberes bajo la LCT no implican pérdida del derecho a la intimidad, que la LCT tutela expresamente (arg. arts. 70 -72 LCT); (2) tal derecho a la privacidad incluye la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia electrónica; (3) por otra parte, el empleador conserva un derecho de control indispensable para la protección de sus intereses. Para que el derecho a la privacidad no le sea oponible resulta necesario que el empresario le haga saber previamente al trabajador las condiciones en las que se desarrollará el uso de los recursos informáticos y cuáles son sus límites, y (4) la ley 25326 de Protección de Datos Personales resulta aplicable al ámbito laboral, con todas sus consecuencias" (Palazzi, Pablo A., LexisNexis Jurisprudencia Argentina, Correo electrónico, privacidad y protección de datos personales en el ámbito laboral, LNL 2004-13-876 ).

Gabriela Cerrutti y Edith Testa han sostenido, por su parte: "El empleador que asigna una computadora y el acceso a una cuenta de e-mail para el cumplimiento del objeto del contrato de trabajo está proveyendo un medio instrumental -en el sentido del art.84  LCT- que debe ser utilizado en forma adecuada, en cumplimiento del fin para el cual ha sido entregado, de acuerdo con el deber de diligencia y colaboración que recae sobre el trabajador (.) En tal contexto, un trabajador a quien se le provee una cuenta para fines laborales no puede ignorar que se trata de una herramienta para agilizar el trabajo y que su uso -en lo sustancial- se circunscribe a cuestiones profesionales. Sólo en ulterior instancia deberá entenderse que se trata de un medio de comunicación de libre acceso (por ejemplo, podría admitirse un uso restringido, en horario de descanso, que no afecte el sistema ni ocasione mayores gastos al empleador, o un empleo excepcional y justificado durante la jornada de trabajo, como ocurre con la línea telefónica). De tal modo, no se podría admitir el empleo para fines personales o de esparcimiento que pueda afectar el rendimiento exigible (.) Sin embargo, esta caracterización como herramienta de trabajo no parece adecuada en los casos en que, a través de la terminal provista por el principal, el trabajador tiene posibilidad de acceder al uso no ya de una casilla de la empresa -con la consiguiente identificación visible que en general la misma posee en cuanto a nombres o membretes-, sino, vía internet, de una personal, que, puede entenderse, participa de los caracteres de la correspondencia epistolar, gozando de la protección de los arts. 18 y 19 Ley Fundamental .En cuanto a la cuenta personal, el control del empleador se limitaría -de conformidad con las facultades de organización y dirección de los arts. 64 y 65 LCT- al empleo que el dependiente haga del tiempo de trabajo, ya que una utilización que sobrepase el umbral de lo inofensivo podría entenderse contraría deberes del trabajador tales como el de realizar el trabajo (art. 21 LCT)  , el de diligencia (art. 84 LCT.), que se integran con las directivas genéricas de los arts.62 y 63 LCT (.) En esos casos se torna necesario, desde el punto de vista de la buena fe y ante la falta de una regulación legal específica, que exista una advertencia previa acerca de la políítica que implementará la empresa en torno al acceso o control de e-mails o a la prohibición de uso para fines personales, lo cual puede hacerse a través de reglamentos internos o directivas notificadas fehacientemente al dependiente, como ha previsto el Anteproyecto de Ley de Protección Jurídica del Correo Electrónico.(.) creemos que es menester que cuando exista una razonable expectativa de privacidad se establezca como regla el "consentimiento informado" por parte del empleado, siempre teniendo en cuenta que el empleador posee un abanico de sanciones disciplinarias a las que recurrir antes de llegar al despido del trabajador" ( Cerrutti, Gabriela-Testa, Edith , La utilización del correo electrónico en el ámbito laboral, el tiempo de trabajo y el secreto de la correspondencia, LexisNexis Jurisprudencia Argentina, 2003).

También se ha dicho que "El correo electrónico es una herramienta más de trabajo. De allí que no puede olvidarse el derecho de propiedad que tiene el empleador sobre esa herramienta que pone a disposición del empleado como consecuencia del vínculo que los une. Asimismo, el empleador tiene a su alcance la facultad de control, contemplada en el art. 70 LCT, destinada a la protección de sus bienes, siempre salvaguardando la dignidad del trabajador. Los sistemas de control que utilice el empleador en ejercicio de dicha facultad deben estar destinados a la totalidad del personal y ser puestos en conocimiento del trabajador. Para que las empresas puedan efectuar este control sobre el envío de correos electrónicos por los empleados sin menoscabar el derecho a la privacidad de los mismos es necesario que se informe que se ejercerá esa facultad, notificando fehacientemente a los trabajadores las políticas que se adopten, debiendo expresar los empleados su consentimiento" (Varela, Lorena N., Facultad de control del empleador sobre el uso por el trabajador del correo electrónico.Privacidad versus derecho de propiedad, LexisNexis Jurisprudencia Argentina RDLSS 2005-24-1976).

En lo que respecta a la jurisprudencia argentina habida hasta la actualidad en tan novedoso tema, la Sala 7ª de la Cámara Laboral, en autos "Pereyra, Leandro R. v. Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A.", ha sostenido que si una empresa no tiene una política clara en el uso de esta herramienta, no advirtiendo al empleado que dicho uso debe ser realizado exclusivamente en función de su actividad laboral y haciéndole conocer el derecho de la compañía a controlar el correcto uso del e-mail, podría crear una falsa expectativa de privacidad. Tuvo en cuenta que la accionada no había dictado norma alguna -escrita o verbal- sobre el uso que debían hacer los empleados del correo electrónico de la misma y la agravante de que procedió a despedir a la acto
ra sin hacerle ninguna advertencia previa sobre el uso particular del correo electrónico, para arribar a la conclusión de que el despido no se ajustaba a derecho (C. Nac. Trab., sala 7ª, 27/3/2003, "Pereyra, Leandro R. v. Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A."  , LNL 2003-8-546).

En autos "V. R. I. v. Vestiditos S.A. s/despido"  se ponderó que la demandante utilizó repetida y constantemente su horario y herramienta de trabajo (sistema de correo electrónico de la accionada) pese a las indicaciones que en contrario le fueran reiteradamente impartidas, para recepcionar y reenviar gran cantidad de mails, en su mayoría contrarios a la moral y las buenas costumbres, entorpeciendo en esa forma al sistema electrónico de su principal y perturbando al normal funcionamiento de la accionada y personal de la misma. Se concluyó que el proceder disolutorio adoptado en el evento por la principal aparecía como ajustado a derecho (Juzg. Primera Instancia Laboral n. 12, 27/5/2002,"V. R. I. v. Vestiditos S.A. s/despido")

La Sala 10a de la Cámara Laboral sostuvo, en autos "García, Delia M. v.Yacimientos Petrolíferos Fiscales", que "el hecho de utilizar las herramientas de trabajo para fines personales (y durante el tiempo de trabajo, cabe acotar) contraría deberes del trabajador contemplados en nuestro ordenamiento, tales como el de realizar el trabajo (art. 2 LCT.)  ; el de diligencia (art. 84), en especial con dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean, el cual se integra con las directivas genéric as de los arts. 62 y 63 Ley de Contrato de Trabajo: el dependiente debe cumplir su prestación de buena fe, como un buen trabajador y obrar con criterios de colaboracióón y solidaridad". Se ponderó que la accionante "distrajo parte de ese tiempo en tareas ajenas y utilizó en forma impropia un medio de comunicacióón que le brindaba la accionada: el correo electrónico, que no está destinado al esparcimiento ni puede utilizarse para realizar solapadamente tareas paralelas, sino que es provisto evidentemente para facilitar el cumplimiento del objeto del contrato y, en última instancia, para alguna comunicación personal urgente" (C. Nac. Trab, sala 10ª, 13/8/2003, "García, Delia M. v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", LL 2003-E-926).

En general, los fallos comentados establecen que como mínimo (i) debe existir una política clara de monitoreo de los recursos informáticos de la empresa y (ii) esta política debe ser notificada al trabajador. Por último, el despido debe guardar cierta relación -y proporcionalidad- con ese uso de los recursos informáticos.En algunos casos las infracciones que se descubran con estos méétodos de vigilancia pueden no ser constitutivas de causal de despido (Palazzi, Pablo A., op.cit).

A la luz de la doctrina y jurisprudencia reseñadas, se concluye que existían probabilidades de que la demanda iniciada por el actor en sede laboral prosperara, habida cuenta de que la empresa no invocó al contestarla la existencia de reglamentación alguna ni de instrucciones dadas a los empleados acerca del uso del correo electrónico, como tampoco que contara con el consentimiento previo de los dependientes para el control del correo electrónico privado. Tampoco alegó haberle realizado alguna advertencia antes de disponerse el distracto.

Ello, sin perjuicio de lo que pudiera haber entendido el juez laboral acerca de la autenticidad de la prueba aportada por la empleadora. Se ha dicho que "aun teniendo identificada la PC no es suficiente prueba de que los mensajes se hayan enviado por el usuario si no hay un mecanismo de autenticación o firma digital, para lo cual el servidor de correo debe estar configurado especialmente.Estas consideraciones alejan la posibilidad de que -en el marco de un proceso- la titularidad de esta clase de correo pueda ser atribuida sin más a una persona determinada" (Cerrutti, Gabriela-Testa, Edith , op.cit.)

Por otra parte, no puede dejar de advertirse que, dado el volumen y tenor del contenido de la cuenta de correo electrónico atribuida al actor y la circunstancia de que se trataba de una cuenta provista por la empresa, el juzgador podía haber justificado el control practicado por la empresa y considerado que, por el tiempo que debieron insumir, su envío y recepción significaron para el dependiente una distracción importante de sus funciones que conspiró en contra de su buen desempeño, pudiendo entender así que el despido contó con justa causa.

Ponderando estos factores, como asimismo la indemnización por despido que el accionante podía haber recibido de haber prosperado la demanda -en base al sueldo acreditado a través de los recibos acompañados en la causa laboral y lo manifestado por la empleadora a fs. 466 vta.de la misma acerca del tope que importaban los convenios colectivos de trabajo aplicables, cuestión ésta sobre la cual el actor nada manifiesta en estos actuados-, sin contemplar el reclamo por horas extras, pues el actor no se ha agraviado respecto de su expresa exclusión por la sentenciante, entiendo que la cantidad acordada por el magistrado de grado resulta elevada, por lo que propicio su reducción a la de $ 9.000.

V.- Causa agravio al accionante que la "a quo" haya desestimado la pretensión de percibir el monto de las costas que fue condenado a abonar en el juicio laboral, porque ellas no habían sido aún pagadas, "sin perjuicio de extender la condena si se acreditara su pago"

La circunstancia de que el accionante haya sido condenado en costas no brinda la certeza de que en el futuro realizará su pago, por lo que no habiéndose operado un concreto desmedro patrimonial, no corresponde su integración a la condena, sin perjuicio de la eventualidad a la que alude el magistrado de grado (conf. CNCiv Sala A, "L.E.L. c/D.J.F. y otros s/daños y perjuicios", publicado en Gaceta de Paz 8/2/2006).

Por ello propongo desestimar la queja.

VI.- El actor solicitó al demandar la indemnización del daño moral derivado de la circunstancia de no haber podido revertir las circunstancias injuriosas en que se produjo el despido, reclamo que fue desestimado por la "a quo", tras considerar que no se advertía que se hubiera frustrado su expectativa de obtener un pronunciamiento favorable sólo debido al deficiente asesoramiento jurídico.

Ello causa agravio al accionante, quien destaca que se lo acusó de una conducta repudiada socialmente y que se vio privado de la posibilidad de demostrar que el material pornográfico hallado en su computadora pudo haber sido introducido por terceros, además de haberse vulnerado su derecho a la intimidad y de haber quedado registrado en sus antecedentes laborales el despido por tales motivos.

Este Tribunal tiene decidido que el art.522 del C.Civil, que contempla el supuesto de indemnización por daño moral derivado de responsabilidad contractual, debe ser aplicado ponderando cada caso en concreto, en atención precisamente a que la inejecución de un contrato no constituye en sí misma una presunción de daño. Tal inejecución puede provocar de alguna manera desilusión, padecimiento espiritual, etc, pero para que resulte procedente indemnización por este concepto, se exige una prueba concreta del menoscabo sufrido.

Si bien subyace un interés general en que los contratos sean cumplidos, la violación de una convención se vincula en lo inmediato con el interés privado, por lo que la ley ha sido más rigurosa al considerar la indemnización del daño moral en los hechos ilícitos que en el incumplimiento contractual. Borda, Brebbia, Mosset Iturraspe, como calificados exponentes de la doctrina nacional en lo atinente al punto, así lo han hecho constar, remarcando el último de los autores citados en su obra "Responsabilidad por Daños", que lo que interesa es la resonancia, el efecto es
piritual provocado en el caso de incumplimiento, no pudiendo ser el daño moral contractual el efecto común en la psiquis de una frustración, un crédito no satisfecho, una deuda no saldada. Debe tener una particular entidad, gravedad o jerarquía, de allí que deba ser probado y que el juez tenga un gran margen en la apreciación sobre su reparabilidad.

La patrimonialidad de la prestación objeto de un contrato, no es óbice para que pueda existir en el acreedor un interés extrapatrimonial, moral o de afección en el cumplimiento por el deudor. Sin embargo, debido a la diferente entidad de los intereses comprometidos en el caso de incumplimiento contractual, a fin de evitar los reclamos abusivos por la causación de meras molestias generadas por la frustración de un negocio, la ley ha facultado al juez a juzgar su procedencia, "de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso" (art.522 C.Civ.).

Como se ha dicho "ut supra", no se demostró que la probabilidad de éxito en el pleito laboral fuera tal alta como el accionante esgrime, como tampoco que, de haberse dado curso a la prosecución del proceso, se hubiese concluido que no se encontraba probada la participación del actor en la obtención del material hallado en su computadora; máxime cuando existieron constataciones notariales que se acompañaron a la causa. Ello sin perjuicio de que se considerara que no constituía un motivo suficiente para proceder a su despido.

El actor no intentó probar en modo alguno la falsedad de las imputaciones, con lo cual la chance de que tal cosa sucediera en sede laboral no está demostrada.

Por otra parte, el daño moral que esgrime el demandante con motivo de la intromisión de su ex empleadora en la esfera de su privacidad es sólo achacable a ésta y había sido motivo de reclamo en la demanda laboral, por lo que debía haber incluido el rubro dentro de la chance frustrada, lo cual no hizo.

Más allá de las consecuencias patrimoniales de la frustración de su expectativa de arribar a una sentencia que le fuera favorable, no se advierte que se trate de un hecho apto para generar sufrimiento espiritual.La esperanza que pudo albergar el accionante acerca del resultado de la demanda laboral, incierto, como se ha expresado ya, no pudo haber generado con su pérdida más que sensaciones de desazón y disgusto.

Propicio, en consecuencia, la desestimación de la queja.

VII.- Se agravia el actor de la tasa de interés fijada en al sentencia de grado.

Esta Cámara en pleno ha decidido, con fecha 23 de marzo de 2004, en autos "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ Daños y perjuicios"  , que a partir de la vigencia de la ley 25.561  (6/01/02) y normativa concordante, corresponde mantener la doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 2 de agosto de 1993 en los autos "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios"  , doctrina obligatoria en virtud de lo dispuesto por el art.303  del Código Procesal.

Corresponde, en consecuencia, confirmar la tasa dispuesta por la sentenciante de la anterior instancia.

VIII.- Asimismo se queja el demandante de que se haya dispuesto el comienzo del cómputo de los intereses desde la fecha de la demanda, cuando, de haber prosperado el juicio laboral, los hubiese percibido a partir de la fecha del despido.

Asiste razón al actor, dado que si se ha admitido la chance de obtener un resultado favorable en el juicio por despido, también debe reconocerse que, de haber sido ello así, habría percibido intereses sobre la indemnización que se dispusiera, desde la fecha del distracto.

Propongo, por ello, modificar la s entencia en tal sentido.

Por todo lo expuesto, doy mi voto para que:

1) Se modifique parcialmente la sentencia apelada, reduciendo la indemnización acordada a la suma de $ 9.000 (pesos nueve mil) y disponiendo que los intereses sobre dicha suma se devengarán desde la fecha del despido -4 de febrero de 1999-.

2) Se la confirme en lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio.

3) Se impongan las costas de alzada en un 25 % a la actora y un 75% a la demandada.

Las Dras. Marta del Rosario Mattera y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.-

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-Fdo.Ana M.Brilla de Serrat-Marta del Rosario Mattera- Zulema Wilde- Es copia fiel de su original que obra en el Libro de Acuerdo de la Sala.-

Buenos Aires, marzo de 2006.-

 

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal

RESUELVE:

1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, reduciendo la indemnización acordada a la suma de $ 9.000 (pesos nueve mil) y disponiendo que los intereses sobre dicha suma se devengarán desde la fecha del despido -4 de febrero de 1999-.

2) Confirmar en lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio.

3) Imponer las costas de alzada en un 25 % a la actora y un 75% a la demandada.

4) Oportunamente se regularán los honorarios de Alzada.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.Ana M.Brilla de Serrat-Marta del Rosario Mattera-Zulema Wilde-

Es copia fiel de su original que obra a fs. 372/379.-

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